勞務(wù)派遣的新解讀

　　“用人不管人，管人不用人”堪稱(chēng)是“勞務(wù)派遣”最通俗的解釋。“勞務(wù)派遣”又叫勞務(wù)租賃，指勞務(wù)派遣單位招聘和管理職工而不使用職工，用人單位使用職工但不招聘和管理職工。 從法律關(guān)系來(lái)看，勞動(dòng)者和勞務(wù)派遣單位簽署勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣單位和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，涉及勞動(dòng)者、用人單位（即勞務(wù)派遣單位）以及用工單位三方主體，法律關(guān)系較為復(fù)雜。

　　相對(duì)傳統(tǒng)的用工方式，勞務(wù)派遣具有不少優(yōu)勢(shì)，表現(xiàn)在：使企業(yè)脫身于事務(wù)性人事工作，聚焦于核心戰(zhàn)略的管理、節(jié)省人工成本、規(guī)避社保風(fēng)險(xiǎn)等。因此，勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，目前在國(guó)內(nèi)得到很快的發(fā)展，在電信、銀行、建筑、飯店等行業(yè)，以及一些勞動(dòng)力密集型企業(yè)，勞務(wù)派遣的現(xiàn)象比較普遍。與此同時(shí)，規(guī)范勞務(wù)派遣的法律規(guī)定極少，基本上是立法的空白點(diǎn)，導(dǎo)致這方面的缺陷也逐步顯現(xiàn)，如同工不同酬、克扣工資、亂收費(fèi)、重大利益得不到保障等。然而，勞務(wù)派遣一直是勞動(dòng)合同法立法過(guò)程中最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。直到2007年6月29日，《新勞動(dòng)合同法》通過(guò)，其中關(guān)于勞務(wù)派遣的內(nèi)容最終定格，其中很多條款對(duì)用人單位和用工單位都存在不小的影響。

　　第五十八條 ……勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

　　不干活也要發(fā)工資，對(duì)勞動(dòng)者是個(gè)好消息，但對(duì)很多小勞務(wù)派遣公司來(lái)說(shuō)，由于資本實(shí)力不足，根本無(wú)法承受此筆費(fèi)用，2008年1月1日即是大限。專(zhuān)家分析：“今后可能將有大批勞務(wù)派遣公司轉(zhuǎn)行或者倒閉。勞務(wù)派遣將受到遏制”。 但是，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于大的勞務(wù)派遣公司，應(yīng)該也有利好的一面，因?yàn)檫@可以看作是一次市場(chǎng)洗牌的機(jī)會(huì)，趁機(jī)擴(kuò)大市場(chǎng)份額。從市場(chǎng)的角度，公司越大管理相對(duì)越規(guī)范，抗風(fēng)險(xiǎn)的能力也越強(qiáng)，從而更好的推動(dòng)勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。

　　另外，第六十條規(guī)定，“ ……，勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用”。這里又?jǐn)財(cái)嗔藙趧?wù)派遣單位亂收費(fèi)之后。結(jié)合上述五十八條的內(nèi)容，專(zhuān)家分析，“用人單位使用勞務(wù)派遣用工的預(yù)期利益與以前相比，將大為降低，勞務(wù)派遣用工的市場(chǎng)規(guī)模也將縮小�！�

　　第六十二條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：……（二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；（三）支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；……

　　工資應(yīng)該是由勞務(wù)派遣公司來(lái)發(fā)，用工單位只是起到一個(gè)告知義務(wù)。對(duì)于“加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金、以及有關(guān)福利”，則由用工單位發(fā)放。這里可能與稅法有些沖突。因?yàn)?span id="4iby9uh" class=keyword>勞務(wù)工不是用工單位的員工，他們的“加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金、以及有關(guān)福利”不能作為用工單位的費(fèi)用在稅前列支。如果用工單位因此要做納稅調(diào)整的話，按最新25%的所得稅率，損失不小。但如果統(tǒng)一走勞務(wù)派遣公司來(lái)代結(jié)這些費(fèi)用，用工單位又會(huì)額外多一道營(yíng)業(yè)稅。如何理順這種結(jié)算流程？這個(gè)問(wèn)題也需要事前考慮清楚。

　　第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無(wú)同類(lèi)崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

　　另外，這個(gè)條款對(duì)電信、銀行等行業(yè)，以及一些外企和民營(yíng)企業(yè)的用工產(chǎn)生了很大挑戰(zhàn)，因?yàn)檫@些行業(yè)中的員工存在多種身份：正式員工、勞務(wù)派遣工、臨時(shí)工，雖然大家做的是一樣的活，但待遇相差很大，如果按條款執(zhí)行，如何消化這些增加的成本？

用工單位可以考慮以下方法：

　　對(duì)內(nèi)部人力資源體系進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，包括組織結(jié)構(gòu)、崗位職責(zé)、業(yè)務(wù)流程等，從而在內(nèi)部管理中規(guī)避這種同工不同酬的情況。由于這種梳理比較復(fù)雜，因此請(qǐng)一些專(zhuān)業(yè)的咨詢公司來(lái)操作比較合適。另外，時(shí)間方面，目前離明年1月1日已不到半年時(shí)間，而且企業(yè)一般都會(huì)在年底進(jìn)行考核和作一些崗位調(diào)整，因此如果在8~9月份啟動(dòng)項(xiàng)目的話，項(xiàng)目成果剛好可以與年底的績(jī)效考核結(jié)果一起落地，可以最大限度的減少員工情緒的波動(dòng)。

　　考慮業(yè)務(wù)外包。業(yè)務(wù)外包是近幾年發(fā)展起來(lái)的一種新的經(jīng)營(yíng)策略。即企業(yè)把內(nèi)部業(yè)務(wù)的一部分承包給外部專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)。其實(shí)質(zhì)是企業(yè)重新定位，重新配置企業(yè)的各種資源，將資源集中于最能反映企業(yè)相對(duì)優(yōu)勢(shì)的領(lǐng)域，塑造和發(fā)揮企業(yè)自己獨(dú)特的、難以被其他企業(yè)模仿或替代的核心業(yè)務(wù)，構(gòu)筑自己競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，獲得使企業(yè)持續(xù)發(fā)展的能力。采用這種外包方式之后，用工單位與員工已經(jīng)從用工關(guān)系轉(zhuǎn)化為業(yè)務(wù)合作關(guān)系，已脫離同工同酬的管轄范圍。當(dāng)然，如何外包？怎樣保證外包過(guò)程的和諧有序？這些都不是簡(jiǎn)單的問(wèn)題，企業(yè)如果要獲得一個(gè)合適的答案，與專(zhuān)業(yè)的咨詢公司合作為好。

　　第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

　　由于對(duì)上述三類(lèi)崗位沒(méi)有明確界定，操作時(shí)如何把握？草案二審時(shí)，王祖訓(xùn)委員就提出質(zhì)疑：什么叫臨時(shí)性、輔助性、替代性？這三性不是很清晰。 語(yǔ)焉不祥給法律的落地執(zhí)行造成了困惑，希望權(quán)威的法律解釋盡快出臺(tái)。另外，二審當(dāng)中，　“第六十五條　勞務(wù)派遣一般應(yīng)當(dāng)在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。具體工作崗位由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定�！钡�在四審中，最后一句話，即：“具體工作崗位由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定”沒(méi)了，不知立法者是出于什么考慮。是不好統(tǒng)一規(guī)定？還是不想讓勞動(dòng)行政部門(mén)來(lái)履行這個(gè)解釋權(quán)？莫衷一是。

　　第九十二條 勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正；……，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。